小乒乓2019年度文章回顾与展望

热爱私募法律实务分析,连载有私募小乒乓系列。工作之余喜下厨犒劳自己的胃,自拍深度爱好者。

每年岁末都引人回顾和展望,“咻”的一声不见了的2019,给自己留下的是什么。

从年初的创投税收优惠政策,到年末的新《私募基金备案须知》,我们这个行业从来不缺的就是“新规周五见”,学到令人秃头。

私募行业从2018年开始的秋风萧瑟,到现在人人喊的“凛冬已至”,仿佛一夜之间行业里不少朋友开始噤声,埋头修炼,共同探寻和期待着未来的可能性。

2018年12月12日,国务院常务会议决定实施所得税优惠促进创业投资发展,加大对创业创新支持力度。会议决定,在已对创投企业投向种子期、初创期科技型企业实行按投资额70%抵扣应纳税所得额的优惠政策基础上,从2019年1月1日起,对依法备案的创投企业,可选择按单一投资基金核算,其个人合伙人从该基金取得的股权转让和股息红利所得,按20%税率缴纳个人所得税;或选择按创投企业年度所得整体核算其个人合伙人从企业所得,按5%-35%超额累进税率计算个人所得税。政策实施期限暂定5年。

2019年1月24日,财政部、税务总局、发改委、证监会四部委联合发布《关于创业投资企业个人合伙人所得税政策问题的通知》(财税【2019】8号),创投税收优惠新政于农历新春前正式落地。

新的创投税收优惠政策将创投的纳税方案区分为(一)按照创投企业年度所得整体核算,个人合伙人按照生产经营所得缴纳5~35%的个人所得税,允许亏损结转抵扣;(二)全新推出的按照单一投资基金核算,将个人合伙人从该基金应分得的股权转让所得和股息红利所得,按照20%税率计算缴纳个税。但对亏损结转、费用抵扣等方面进行了限制。

8号文体现出了私募基金“流经原则”受到重视,首次在税务文件中开始把投资(基金)类企业和一般工商企业有一定程度的区分。有利于维护国家税收法定原则的权威,对结束私募基金混乱的税收征管现象有一定助益。阶段性维持两套税制,暂时给了GP和LP多一种选择,使私募基金的税筹方案更具灵活性。

不过,8号文受限于在“按照单一投资基金核算”中进行了强限制,因此“优惠”效果并不明显,但基本达到了国务院提出的“创投税负总体不增”的要求。

2018年年尾,基金业协会和银行业之间关于托管职责边界进行了一场公开的隔空对话,对私募基金业务中的托管人职责边界进行了一次深度的讨论。2019年3月18日,中国银行业协会发布《商业银行资产托管业务指引》,算是作出了正式的政策回应。

该《业务指引》在第十二条、十三条、十五条中明确了银行担任私募基金托管人时的职责边界,尤其在第十五条中全文通过列举的方式罗列了十大情形,用排除法的方式来排除托管银行的托管职责,重点针对的其实就是基金业协会援引《证券投资基金法》中的有关托管人条款提到的所谓“共同受托责任”,拒绝承担“监督”职责。

从长远来看,指引中流露出的对“监管”责任的漠然,会事实上造成银行作为“托管人”的角色将真的成为一个“记账者”,而不能够起到良好的“监督者”的作用。

不过,资管新规及其相关细则中,对托管人的职责要求,尤其是加强托管人对管理人的监督方面,提出了细致的规定,相信未来托管人将在私募行业中发挥更加重要的影响力。

2019年6月,江苏高院公布了一份新判决,华工公司诉扬锻公司案。本案的焦点在于“公司与投资人签署的对赌条款是否有效”,在该案中,江苏高院作为再审法院,颠覆了一审法院依照“海富案”确立的裁判规则,创新逻辑提出:

首先,认定股权回购条款不违反国家法律、行政法规的禁止性规定,不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形,亦不属于合同法所规定的格式合同或者格式条款,不存在显失公平的问题,不宜认定无效。

其次,对赌协议可以被履行,因案涉对赌协议约定的股份回购款项的支付不会导致扬锻公司资产的减损,亦不会损害扬锻公司对其他债务人的清偿能力,不会因该义务的履行构成对其他债权人债权实现的障碍。

除此之外,江苏高院还从投资人同时具备公司股东和公司债权人双重属性;对赌协议经公司全体投资人签署并同意;公司履行必要法定程序,将不会损害公司股东、公司债权人利益等方面提出了支持性意见。

2. 股权回购条款是否得到法庭支持,仍然要顾及是否能够被履行,主要关注点包括:

(1)是否存在法律上的障碍,如公司章程禁止公司回购自身股权等。在本案中。在本案中,公司章程并未对公司回购自身股权进行特殊约定,按公司法142条的有关约定执行。

(2)是否履行了必要的程序,如公司无法通过相应的法定程序来保证回购被执行,如在回购过程中被公司债权人阻却等。在本案中,因其他股东均承诺配合公司履行相应的回购义务,因此可以认为应不存在程序上的障碍。

(3)履行回购是否会损及公司清偿能力。即公司是否存在可用资金,履行回购义务是否会损害公司偿付其他债权人的清偿能力,从而判断是否损害公司债权人利益,是否触及资本维持原则的底线日,中国证监会发布了《私募基金监管问答——关于享受税收政策的创业投资基金标准及申请流程 》,对在基金业协会备案的创投基金如何依照创投55号文申请税收优惠政策提出了一些新的要求和程序。

2.申请税收优惠政策的创投基金还需满足37320的标准。规模小于3000万、期限短于7年、缺少3名合格投资人员、单一项目型而非组合投资型基金将不能够申请创投55号文的税优政策。

3.经系统模块申请并提交相应材料,证监会及其派出机构将为符合中国证监会规定条件的申请机构出具享受创业投资企业税收政策的年度证明材料,预计该证明材料将成为未来税务部门核准享受税优政策的必要文件。

2019年10月25日,发改委、央行、财政部、银保监会、证监会、外管局六部委联合发布了《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》(以下简称“《资管新规两类基金细则》”),作为《资管新规》第二条中明确的“创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定”的补充。

《细则》首次在高层文件中对两类基金进行了官方定性和定义,并提出了享受政策的两类基金需达到特定的条款以满足政策扶持的需要。

符合政策支持条件的两类基金,资管新规出台前金融机构已与其签订的认缴协议继续有效,并且金融机构可以发行不受资管新规限制的老产品来进行投资,放宽了多层嵌套的限制。该举措主要目的在于将受到资管新规影响的金融机构对“两类基金”的存量出资义务“去限制化”,在一定程度上缓解了私募基金行业在募集资金方面非常紧张的压力。

这个文件更重要的在于,明确了两类基金在国民经济中的地位,明确了两类基金的定义,并通过对可以享受政策的两类基金所提出的要求,传达出国家鼓励早期投资、鼓励长期投资、鼓励符合产业政策的投资的信号,相信这种文件精神会在此后的文件当中进一步看到。

2019年11月25日下午,银保监会正式发布《保险资产管理产品管理暂行办法(征求意见稿)》,作为资管新规后,全行业资管新规的收官之作。《办法》通过八章六十七条分别在产品当事人、产品发行设立、产品的投资和管理、信息披露、风险管理、监督管理等方面明确了保险资管机构开展保险资产管理产品业务需要遵循的标准和银保监会、保险资管协会、上海保交所、中保登等机构的监督职责,也为进一步出台《债权投资计划指引》、《股权投资计划指引》等细则确立了标准,预留了空间,是一部比较成熟而有逻辑的办法。

平安夜前夕,中国证券投资基金业协会正式发布了《私募投资基金备案须知》(2019年12月23日版,下称《备案须知》)。

资管新规发布以后如何适用于私募基金,会对私募基金产生什么样的影响,业界一直在等待这一次私募基金备案须知的修订,让心中大石早些落地。在经历了多轮修改以后,我们看到了新版的《备案须知》,和之前网传版的相比较也有一些变化。《备案须知》相关内容除涉及到取得基金产品备案证明的“备案”之外,还囊括了基金治理的整个募投管退环节,分别对管理人、募集机构、托管人等当事人以及基金产品本身提出了全方位的合规要求。

一.对私募证券投资基金、私募股权投资基金(含创业投资基金)和私募资产配置基金三类基金提出了总体性和特殊性的要求。对投向债权、收(受)益权、不良资产等特殊标的其他类私募投资基金,暂未做详细规定。根据《备案须知》五、过渡期和其他安排中的表述,对此可以有两种不同的理解:1.其他私募投资基金的备案,需遵循《备案须知》中的总体性要求,只是《备案须知》中暂未对特别要求进行详细规定,或;2.其他类私募投资基金的备案,暂不需遵循《备案须知》,待另行规定。协会目前也事实上暂停了其他类私募投资基金的备案。

二、重申了私募基金的“投资”本质,排斥以信(存)贷业务为实质业务的产品备案为私募基金

四、强调托管人的受托人责任,并根据基金不同组织形式、投资形式、募集方式等呈现出来的资金风险特点,对部分类型的基金提出了强制托管的要求。

五、对合格投资者、投资者资金来源、募集推介材料、风险揭示书等基金备案时的需提交必要材料提出了原则性要求。

六、根据不同的基金组织形式,丰富了募集完毕的概念,明确了申请基金备案的时点。

七、对股权投资基金和配置基金提出了封闭运作的要求。对拟采用后续募集策略的前述两类基金,提出了7大原则条件,均满足的情况下才能突破封闭运作限制进行后续募集。

八、禁止刚性兑付、禁止资金池业务、禁止设置投资单元。限制杠杆运作,规范关联交易、防范利益冲突。

十、强调管理人责任,重视事中事后信披工作,基金公示工作,基金审计工作、重大事项报送工作等等。

十一、明确股权投资基金定义,将投资范围扩大为未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票、可转债、市场化和法治化债转股、股权类基金份额,以及中国证监会认可的其他资产。

十二、强调管理人重视基金退出工作,如发生“前面的退不出来”,可能就“后面的备不了案”。

经历了2013年至今的超高速发展,到2018年开始逐渐降温,私募基金行业将正式进入“调整期”。伴随着我国资产管理业务的统一监管,私募基金行业也将面临着全新的机遇与挑战:

资管新规下,各金融机构和私募基金管理人均可以开展资产管理业务,但受限于监管机构对自身所管辖的资管业务机构开展业务的理解,相关规则所展现出来的底层逻辑、业务标准、受限范围等均不一致。如理财新规和保险资管产品办法所展现出的“投资范围全能”,和证监会对待私募基金业务“防范利益输送,业务分类开展”的理念有较大的不一致。同类业务,标准不一,可能会引起不公平竞争,扭曲市场和监管。相信在2020年,资产管理领域的规则将进一步向着统一监管规则,拉起监管标准而努力。

私募行业的税负问题,一直是一个“老大难”。随着行业在2013年兴起到如今面临大面积退出,税务部门对私募行业税负的关注程度也日趋上升。在此背景下,不同组织形式的私募基金的税负待遇目前仍有较大的差别,不同地域对私募基金的税收优惠政策也有较大的差别,税负不公、税负较重、缺乏政策引导等问题都不利于行业的健康发展。

8号文强调了私募基金“流经原则”,强调了“税收法定原则”,相信在未来的税收政策中会继续体现。期待在2020年,在统一公司型、合伙型和契约型等不同组织形式私募基金的税负规则,有效缓解税负不公;推行长期资本利得税,鼓励长期投资,降低行业税负;统一税收征管,避免地区不公平竞争,维护税收法定原则等方面,能够看到更多的举措。

新《私募投资基金备案须知》提出了管理人和私募基金的几个关系,着重提出了私募基金管理人“诚实信用、勤勉尽责”的信义义务,并在具体的规则中落实了“信息披露”“防范利益冲突”等方面的具体职责,为信义义务的具象化制定了标准。

《九民纪要》强调金融消费者保护,加强管理人职责,也为丰富私募基金管理人信义义务提供了切实的裁判标准。

2020年,私募基金行业有望同时在监管和司法裁判领域推进信义义务概念的普及和落实,有望改善过往私募行业鱼龙混杂,部分不法分子搅乱市场的局面,鼓励行业正向选择,建立行业道德标准,培育出中国市场上具有信义精神的优质私募人才。

资管新规两类基金细则明确了创投基金和政府投资基金在国民经济中的地位和作用,肯定了两类基金对实体经济的支持作用,是实现技术、资本、人才、管理等创新要素与实体经济有效结合的投融资方式,是推动经济高质量发展的重要资本力量,对于保持补短板力度,持续激发民间投资活力意义重大。

相信在2020年会出台更多支持性政策,有效识别真正从事价值投资、长期投资的两类基金,鼓励两类基金大发展,为实体经济高质量发展注入不竭动力。

非常感谢各位读者在2019年的大力支持,小乒乓收获了5000+的粉丝关注。

在2020年,笔者将继续推出LPA审核系列和九民纪要学习笔记,期待大家的关注和支持。

不少读者会通过后台、留言和私信的方式和我有一些互动,有机会的话,对于读者朋友们问到的一些经典问题,我也会定期做成集锦发布,期待能够和大家一同学习成长。

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